Los memes llevan mucho tiempo siendo una expresión artística y comunicativa de la actual sociedad digital. Imágenes con texto sobre una noticia o hecho de actualidad elaboradas con sátira, humor o ironía que se hacen virales en RRSS o WhatsApp.
Sin embargo, pese a ser un modo de comunicación muy prolífero, poco sabemos sobre sus implicaciones legales o su marco jurídico.
En los memes se entremezclan y colisionan derechos constitucionales como el derecho a la información y libertad de expresión (art. 20 CE) con sus límites, el derecho al honor, la intimidad, la propia imagen o la protección a la juventud y la infancia (art. 20.4 CE), y con derechos de propiedad intelectual.
Todo ello, configura un ecosistema digital y legal interesante del que no solemos ser conscientes cuando elaboramos o difundimos un meme.
REGULACIÓN LEGAL EN ESPAÑA DE LOS MEMES
En nuestro país existe una regulación específica sobre los memes, a los que se denomina pastiches, y se desarrolla en el Real Decreto Ley 24/2021, de 2 de noviembre, donde se define la finalidad de esta normativa como la de “reforzar la cobertura legal de las expresiones y construcciones multimedia que se replican y transmiten mediante Internet de persona a persona“; los memes.
El RDL define en su artículo 70 el pastiche y su permisibilidad cuando no implique confusión con la obra de otro artista, ni genere daños, señalando expresamente que:
“No precisa la autorización del autor o del titular de derechos la transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente, siempre que no implique riesgo de confusión con las obras o prestaciones originales ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. Este límite será también aplicable a usos diferentes de los digitales”.
La normativa española también demuestra en su regulación la preocupación por diferenciar una creación propia de una copia de otro autor, es decir, un meme lesivo a la propiedad intelectual del creador original. En el artículo 73 RD se señala que: “La cooperación entre los prestadores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no impedirá que los usuarios carguen y pongan a disposición del público contenidos de obras u otras prestaciones que no infrinjan tales derechos o que se hagan con fines de cita, análisis, comentario o juicio crítico, reseña, ilustración, parodia o pastiche”.
Un algoritmo es el que decide si el contenido es apropiado o no. Ya nos son familiares otros algoritmos reconocedores de memes como Meme Vision o Hateful Memes en Facebook; pero, en tema de colisión de derechos, la decisión última será de los tribunales.
Para entender el problema de la posible vulneración de derechos de autor con un meme, partamos del momento de su creación. Tanto la CE como la normativa española de propiedad intelectual protegen todo tipo de creación, ya sea científica, técnica o artística, y un meme es una creación artística, ya sea digital o no.
Como tal, su creación artística es propiedad del autor desde el instante en que la genera, lo que también corrobora el Convenio de Berna para la Protección de Obras literarias y artísticas; siendo una constante normativa la protección por el derecho de autor tanto a nivel internacional como nacional; obviamente, siempre que no sean producto de un plagio.
Por tanto, el primer consejo para el autor de un meme original es que firme su obra, lo que permitirá que quien lo reproduzca pueda citarlo. Y, sin lugar a dudas, parodiar por el autor su propia obra siempre será lícito.
A nivel de su creación el problema se centra en diferenciar si se ha utilizado por quien genera el meme una imagen o un video del propio autor o si, por el contrario, se trata de una imagen o video del que no se es titular, en cuyo caso el riesgo de vulnerar propiedad intelectual existe.
Es cierto que ley de Copyright europea permite el uso de los memes con objeto de “parodia” o “humorísticos” y la difusión de una creación que sean producto de una intervención en una imagen propiedad de otro autor. En tal sentido la norma dispone en su consideración 21 (bis) que: Como consecuencia de la evolución tecnológica, han surgido servicios de la sociedad de la información que permiten a los usuarios cargar o poner a disposición contenidos en distintas formas y con distintos fines, incluso para la ilustración de una idea, una crítica, una parodia o un pastiche. Estos contenidos pueden incluir extractos breves de obras u otras prestaciones protegidas preexistentes que los usuarios pueden haber modificado, combinado o transformado.
Sin embargo, los tribunales analizando caso por caso, no siempre consideran la licitud de la generación de un meme partiendo de la imagen de otro, valorando temas de autoría, plagio, uso de imágenes y derechos vulnerados; por lo que, si la imagen con la que se realiza el meme es de tu autoría, no se podrán producir vulneración de propiedad intelectual; mientras que, con imágenes o videos de otros autores si pueden producirse daños innecesarios a otros titulares de propiedad intelectual; el límite se ha subrayado en la regulación específica española sobre memes en que no implique un riesgo de confusión con el original, ni que de él derive un daño a dicha obra o al autor. Por lo que en ocasiones todo dependerá del daño producido o, incluso, en cuanto a los derechos de honor, intimidad o propia imagen, de la lesión o tolerancia de quien es objeto del meme.
Utilizar imágenes libres de derechos de autor es siempre una buena solución para trabajar sobre seguro, por ejemplo, que las imágenes se encuentren en dominio público; en este caso, cuando utilizamos fotografías de otros autores, lo primero que tenemos que saber es que la ley de propiedad intelectual distingue entre meras fotografías (representaciones de la realidad que no adquieren la categoría de obra de arte) y fotografías artísticas, pues las primeras pasan a ser de dominio público -uso libre- tras 25 años de haberse tomado y las segundas, a los 70 años tras la muerte del autor, u 80 años si este falleció antes del 7 de diciembre de 1987. También podremos utilizar sin peligro de vulneración imágenes libres de derechos por decisión del autor.
La realidad es que muchas veces un meme parte de una fotografía o video encontrados en Internet o RRSS; pero, eso no significa que se pueda utilizar sin vulnerar derechos; pues, si se encuentre ya en dominio público (lo que ocurre si han transcurrido ya esos años señalados de protección para el autor) o si se trata de una imagen sin derechos, en bancos de imágenes gratuitos o con licencias como Creative Commons que permite determinados usos de forma libre, estaremos totalmente seguros; y siempre tendremos que tener en cuenta no dañar la obra, al autor y los habituales límites del honor, la intimidad, propia imagen e infancia. E influirá la tolerancia de quien es objeto del meme.
Un elemento importante en cuanto a los memes es la interpretación de estos cuatro límites a los derechos de comunicación del art. 20.4 CE, sabiendo que la Ley de 1982 sostiene que deberán tenerse en cuenta los “usos sociales” y los “propios actos” de cada persona; en base a ello, la jurisprudencia ha interpretado que las personas famosas por su cargo o profesión han de soportar una mayor injerencia en su intimidad y honor en relación a actividades vinculada a dicha profesión o cargo por la que son famosos, por lo que podrán verse sometidos a críticas de terceros, siempre que sean no hirientes o excesivas. Intentando proteger el derecho a la información, y libertad de expresión; la crítica o sátira, en cuanto a memes se refiere.
Los tribunales, y especialmente el Tribunal Supremo ha dejado claro que la colisión de derechos es frecuente cuando hablamos de derechos de comunicación y que lo que es delito (como insultos y amenazas) en la vida offline también lo es en la vida online. No es que exista un tipo penal concreto que se aplique a los memes o las caricaturas, salvo la excepción de los miembros de la Corona en nuestro país o los supuestos en que constituyan delitos de odio, por el contenido del mismo, en cuyo caso van más allá del derecho de libertad de expresión; por lo que, finalmente, los casos denunciados por los aludidos terminan siendo decididos por los tribunales, donde en relación a los casos de memes, críticas y humor negro encontramos tanto resoluciones condenatorias como absolutorias.
Y no sólo los famosos son objetos de memes y críticas satíricas, también surge en problema con los ciudadanos de a pie. En este sentido, y reflejo de lo complejo que el contexto legal de estas creaciones digitales, destaca una sentencia pionera del Tribunal Supremo, STS 2748/2016, que dictó una interesante resolución en un caso en el que se juzgaba los memes de una jefa que difundió por RRSS memes de un trabajador durante una baja laboral en que se le descubrió gracias a RRSS que asistía a actos públicos y políticos.
Un caso que finalizó dando la razón al trabajador; pero, no por haber sido víctima de memes, pues respecto a los mismos dice reflejan hechos veraces, y que no contienen expresiones insultantes ni vejatorias, señalando además que en cuanto al uso de las imágenes publicadas en Internet en cuentas privadas de RRSS, que las imágenes utilizadas en esos memes había quedado demostrado que se habían captado con el consentimiento del trabajador y que habían sido publicadas en diversas RRSS, sitios y webs, siendo el hecho que dio la razón al trabajado respecto a la consideración de la intromisión en el derecho a la intimidad por parte de la jefa que se aprovechó su posición jerárquica para revelar datos privados, los relativos a la salud del trabajador.
Con ello queda demostrado que los derechos que colisionan en un meme son mucho más de los que creemos; por lo que hay que ser cuidadoso, pensando si ese mismo meme respecto a nuestra persona resultaría lesivo o humillante, consideremos no sólo sobre quién se crean, sino a lo que se dice, lo que representan, porque pese a la cada vez mayor tolerancia legal y social respecto a los memes su contexto jurídico es verdaderamente complejo y sus límites no siempre absolutamente claros o con igual repercusión en todos los casos.
Los memes como expresión informativa, cultural y digital se encuentran en plena evolución y nos obligan a ser cada vez más cuidadosos con los derechos ajenos, con el contenido del meme, con los posibles daños o lesiones de derechos, con a quién y qué se satiriza en ellos, lo que nos llevará a navegar con mayor seguridad en este complejo contexto de derechos en conflicto al generar o compartir un meme; máxime teniendo en cuenta su viralidad.
Nos encontramos viviendo en plena evolución del fenómeno meme, un contexto legal no siempre sencillo donde el cambio se abre hoy más que nunca ante nuestros ojos. Una revolución digital y legal de máximo interés y actualidad.